¿Deben incluirse los bonos de movilización y colación en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio?
Análisis crítico de los fallos de la Corte Suprema que motivaron a la Dirección del Trabajo a emitir su Ord. 2314/038 de 6.6.2011 sobre base de cálculo para la indemnización por años de servicio[1].
De acuerdo a los artículos 163 y 172, la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva de aviso previo es la “última remuneración mensual devengada” por el trabajador. Durante el año 2011 asistimos a una vacilante interpretación por parte de la Corte Suprema y la Inspección del Trabajo respecto de cuáles son las normas que determinan dicha base de cálculo. Específicamente la controversia planteada se refiere a si por aplicación del artículo 172 inciso primero se consideran dentro de la “ultima remuneración mensual devengada” las asignaciones que de acuerdo al artículo 41 inciso segundo no constituyen remuneración, centrándose la polémica en las asignaciones de “colación” y “movilización”. La Dirección del Trabajo sostuvo de manera consistente y fundada durante casi trece años, que dichas asignaciones forman parte de la base de cálculo de las indemnizaciones a que da origen el término del contrato de trabajo. Esta jurisprudencia administrativa fue reconsiderada de oficio por la Directora del Trabajo mediante el Ord. 2314/038 de 6.6.2011, el que nueve días después, a petición de la Ministra del Trabajo, fue dejado sin efecto volviendo a la doctrina anterior. El motivo principal para modificar trece años de jurisprudencia administrativa, según se expone en el Ord. 2314/038 de 6.6.2011, fue armonizar la interpretación del órgano fiscalizador con una supuesta “…reciente, uniforme y reiterada jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia, especialmente de la Corte Suprema, al conocer recursos de unificación de jurisprudencia,…”. El objeto de este trabajo es deducir los principales criterios jurídicos de los tres fallos de recursos de unificación de la jurisprudencia y seis de casación citados por el Ord. 2314/038 de la Dirección del Trabajo; para luego analizarlos críticamente, exponiendo la posición que consideramos jurídicamente correcta.
Fundamentos de la posición de la Inspección del Trabajo antes del Ordinario 2314/038 de 6 de junio de 2011: durante trece años, desde 1998 (Ord. N° 4466/038 de 21.9.98) hasta su reconsideración mediante el Ordinario 2314/038 de 6 de junio de 2011, la Dirección del Trabajo fue consistente en cuanto a que las asignaciones de “movilización” y “colación” forman parte de la “ultima remuneración mensual devengada” para efectos del cálculo de la indemnización por años de servicio y sustitutiva de aviso previo. En el Ord. N° 4466/038 de 21.9.98 fundamentó tal posición argumentando que la norma del artículo 172 es especial en lo relativo a la materia en que se inserta, por lo que por aplicación del artículo 13 de Código Civil, la norma del artículo 172 prevalece sobre el concepto de remuneración del artículo 41, por lo que deben incluirse dentro de la base de cálculo como dice aquella norma “…toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato…”, debiendo excluirse de la “última remuneración mensual devengada” sólo las partidas señaladas en el propio artículo 172 (pagos de sobretiempo; asignaciones familiares legales y asignaciones esporádicas o anuales). Entonces las asignaciones de “movilización” y “colación”, en aquella interpretación de la Dirección del Trabajo, incrementan la “última remuneración mensual devengada” con la que se calculan las indemnizaciones a que da lugar el término del contrato de trabajo. En dictámenes posteriores la Dirección del Trabajo agrega nuevos elementos y fundamentos, tales como que las regalías que se incorporan a la base de cálculo no sólo son las avaluadas en dinero sino también las “avaluables”, por lo que si el empleador contrata un servicio de movilización y de colación, estos deben avaluarse para incluirse en la indemnización por término del contrato de trabajo (Ord. 2982/159 de 8.6.99). También afirma en dicho ordinario que la regla general en la materia es la inclusión de todas las sumas y las regalías, siendo la excepción la exclusión de las sumas señaladas en el propio artículo 172. En el ord. 1012/49 de 16.3.2001 concluye que: “…la base de cálculo…debe comprender toda cantidad percibida por el trabajador cuya periodicidad sea mensual y no se encuentre expresamente excluida por el legislador”. El Ord. 3011/055 de 17.7.2008 afirma categóricamente que no siendo exceptuadas por el artículo 172 las asignaciones de movilización y colación deben incluirse dentro de la “última remuneración mensual devengada”.
¿Qué dicen las nueve sentencias de la Corte Suprema que fueron el “motivo principal” para que la Dirección del Trabajo reconsiderara su jurisprudencia sobre el contenido de la “última remuneración mensual devengada”?: El fundamento que esgrimió la Directora del Trabajo en el Ordinario 2314/038 de 6 de junio de 2011 dirigido al Jefe del Departamento de Inspección para reconsiderar de oficio el criterio expuesto en el punto anterior sostenido consistentemente por más de una década, fue armonizar la interpretación del órgano fiscalizador con una supuesta “…reciente, uniforme y reiterada jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia, especialmente de la Corte Suprema, al conocer recursos de unificación de jurisprudencia,…”. Para ello cita en su ordinario tres sentencias de unificación de unificación de jurisprudencia roles 7362-2010; 6074-2010 y 9603-2009 todas falladas durante 2011 y seis recursos de casación. Los argumentos de la Corte Suprema vertidos en estos fallos y recogidos en la reconsideración de la Dirección del Trabajo en el Ordinario 2314/038 de 6.6.2011 pueden expresarse de la siguiente manera: las asignaciones de “movilización” y “colación” no deben incluirse dentro de la “ultima remuneración mensual devengada”, afirmando ahora que esta expresión utilizada por el artículo 172 ya ordena como primer requisito de las cantidades que lo integran el que participen del concepto de remuneración del artículo 41, lo que excluye por tanto incorporar las asignaciones dichas asignaciones que expresamente no forman parte de dicho concepto de remuneración de acuerdo a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 41, que excluye expresamente del concepto de remuneración las asignaciones de “movilización” y “colación”. Además la Corte Suprema, en las sentencias citadas, fundamenta sus resoluciones en la segunda parte del artículo 20 del Código Civil afirmando que la palabra “remuneración” ha sido definida expresamente por el legislador en materia laboral en el artículo 41, excluyendo de ese concepto las asignaciones de movilización y colación. Afirma también que optar por la supremacía del artículo 172 considerando parte de la última remuneración mensual incluso cantidades expresamente excluidas por el artículo 41, contraviene el artículo 22 inciso primero del Código Civil que manda al hermeneuta a utilizar el contexto de la ley para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, la que se rompería de computar dentro de la “última remuneración mensual” partidas expresamente excluidas del concepto de remuneración del artículo 41. Otro argumento que se vierte en las sentencias en comento es que la palabra remuneración no puede tener durante la vigencia del contrato un significado que excluya expresamente ciertas cantidades y al término de esta otro que las incluya. En fin, se afirma que incluso la sola aplicación del artículo 172 excluye la consideración de las asignaciones de movilización y colación dentro de la “última remuneración mensual”, porque la propia norma exige incorporar las cantidades que el trabajador haya estado percibiendo “…por la prestación de sus servicios…” estimando la Corte en estos fallos que las asignaciones de movilización y colación no las recibe el trabajador por la prestación de sus servicios sino que se trata de reembolsos o compensaciones de gastos en que él incurre por causa del contrato de trabajo y que el empleador se los devuelve con dichas asignaciones, no siendo una retribución por sus servicios por lo que no constituyen remuneración.
Análisis crítico de los argumentos de las sentencias citadas en el Ord. 2314/038 de 6.6.2011: desde nuestra perspectiva, las asignaciones de “movilización” y “colación” forman parte de la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva de aviso previo. Ello por aplicación de los artículos 13; 20 segunda parte y 22 inciso primero del Código Civil, y por la naturaleza y fines de las indemnizaciones por término al contrato de trabajo. En la normativa común contenida en el título preliminar del Código Civil, el artículo 13 parte de la base que entre las disposiciones de una misma ley exista oposición, esto es que una misma materia se regule de una forma por las disposiciones generales de una ley y respecto de un tema en particular de manera opuesta. El artículo 41 del Código del Trabajo que contiene el concepto de remuneración, encabeza el capítulo V titulado “de las remuneraciones” del libro I de Código del Trabajo que se titula “del contrato individual de trabajo”. Esta constituye una regulación de la contraprestación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo y en ese contexto la define (artículo 41); determina las clases de remuneración (artículo 42); su reajuste (artículo 43); su periodicidad (artículo 44) y una forma especial de remuneración cuales son las gratificaciones (artículos 46 y siguientes). Es importante definir dentro de las contraprestaciones que el empleador debe al trabajador cuáles tienen la naturaleza de “remuneraciones” porque sólo estas se regulan por las normas antes citadas y están sujetas a las normas de protección a las remuneraciones de los artículos 54 y siguientes. Las contraprestaciones que el empleador debe al trabajador por sus servicios no se limitan a las remuneraciones mencionadas en el artículo 42. Existen otras prestaciones que el empleador debe al trabajador por causa del contrato de trabajo, por los cuales retribuye los servicios del trabajador, que no son remuneración y por ende no están sujetas a la normativa de las remuneraciones y su protección de los capítulos V y VI del título I del libro primero del Código del Trabajo. Nos referimos a lo que el artículo 10 inciso segundo denomina “beneficios adicionales”. Por ejemplo, las remuneraciones sólo pueden pagarse en moneda de curso legal (artículo 54), por ende no puede pagarse un sueldo; las horas extras o las gratificaciones de una forma distinta que la moneda de curso legal. Toda contraprestación del empleador que no es remuneración no queda sujeta a esa prohibición, por ende si se estipulan beneficios adicionales, estos pueden pagarse de una forma distinta a la moneda de curso legal. Ejemplos de ello son las asignaciones de “movilización” y “colación” (o por ejemplo, que el empleador se obligue a entregar un estacionamiento al trabajador, que es una contraprestación por sus servicios que no es remuneración). Tiene sentido, en esta materia, que el legislador al definir remuneración y sus normas de protección, excluya las asignaciones de movilización y colación para el evento que el empleador se obligue a entregarlas, primero porque, a diferencia de las remuneraciones, no se encuentran dentro de las estipulaciones obligatorias del contrato de trabajo (el empleador no está legalmente obligado a proporcionar movilización y colación a sus trabajadores, ni beneficios adicionales en general) y porque en caso de obligarse a ellas, tiene la posibilidad de cumplir ya sea pagándolas en dinero o de otra forma, como cupones canjeables en determinados locales; proporcionando directamente o a través de terceros alimentación y medios de movilización, sin estar sujeto a las normas de protección de las remuneraciones (caso en el cual, por ejemplo sólo podría pagarlas en dinero) porque no lo son, siendo eso sí, obligatorias si forman parte del contrato de trabajo (ya sea de manera expresa o como cláusula tácita). Para una materia distinta, cual es la base de cálculo de las indemnizaciones a que da origen el término del contrato de trabajo, el legislador da una regulación especial, mandando claramente incluir “…toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios…” incluidas las cotizaciones a su cargo “…y las regalías o especies avaluadas en dinero…”, excluyendo sólo las partidas que señala la parte final del inciso primero del artículo 172. Por ende la interpretación de la ley sostenida en los fallos en comento infringe el artículo 13 del Código Civil, puesto que para una materia particular (las indemnizaciones) el legislador ha dado normas especiales que deben prevalecer sobre las disposiciones generales de la misma ley y que esta ha dado en otra materia (las remuneraciones que debe del empleador y su protección). Por estas mismas razones se infringe el artículo 20 parte final del Código Civil, dado que el concepto de “ultima remuneración mensual” tiene un contenido propio dado en el contexto de la terminación del contrato de trabajo (no en su fase de ejecución), en que el legislador la ha definido expresamente para esa materia, siendo obligatorio darle en ella su significado legal. Esta forma de entender y aplicar el artículo 172 no infringe el artículo 22 del Código Civil como postulan los fallos en comento, sino que lo aplica. ¿Cuál es el sentido que exista el artículo 172 inciso primero sino para incorporar a la “última remuneración mensual” cantidades no incluidas en el artículo 41? El contexto en que se ubica el artículo 172 es en el título sobre la “terminación del contrato de trabajo”, en que se establece, indemnizaciones que tienen como uno fundamentos la “…promoción de la estabilidad laboral y de una medida de asistencia social frente al desempleo (Corte Suprema Rol 7720-09 citada por Sergio Gamonal en Emol Legal “La indemnización por años de servicio”, párrafo 6). Si el contexto es la terminación del contrato de trabajo, no su ejecución como el artículo 41 y si la finalidad es dar estabilidad al contrato y, en caso de terminarse, dar una asistencia social al trabajador, claramente la existencia del inciso primero del artículo 172 tiene un contenido distinto al artículo 41. En caso contrario, si la última remuneración mensual correspondiera a la definición de remuneración del artículo 41, no tendría sentido la norma del inciso primero del artículo 172, lo que claramente rompe la armonía del sistema puesto que aparece una norma inoficiosa y redundante. Finalmente, la Corte Suprema en lo fallos en comento se equivoca al resolver que las asignaciones de movilización y colación son reembolsos de gastos en que el trabajador incurre por causa del contrato de trabajo. Para que ello fuera así el empleador debiera estar obligado por ley a proporcionar a los trabajadores alimentación y movilización y ello no es así. Por ende si contractualmente el empleador se obliga a darlas, dichas asignaciones son contraprestaciones por los servicios del trabajador y no reembolsos, por ende deben incluirse dentro de la “última remuneración mensual devengada” por tratarse de “…regalías o especies avaluadas en dinero”.
¿Se justificaba la reconsideración de la Dirección del Trabajo basado en las sentencias de la Corte Suprema?: A nuestro juicio no se justifica la reconsideración de la Dirección del Trabajo contenida en el Ord. 2314/038. Ello porque la Corte, a diferencia de la Dirección, no ha tenido en el curso del tiempo una interpretación uniforme respecto de las partidas que integran la “última remuneración mensual devengada” a que se refiere el artículo 172. Mientras la Dirección ha tenido una postura definida al respecto desde el año 1998, en el mismo periodo la Corte Suprema ha tenido pronunciamientos en uno y otro sentido y siempre con votos de mayoría. Cada vez que se ha solicitado a la Dirección reconsiderar su posición, se citan sentencias de la Corte Suprema, manteniéndose la Dirección en su posición acerca de la especialidad del artículo 172 citando también sentencias de la Corte, lo que da cuenta que en este tema el Tribunal Superior no ha hecho jurisprudencia, en el sentido de una interpretación de normas en un mismo sentido en una pluralidad de fallos. Prueba irrefutable de lo anterior es que luego de los tres recursos de unificación citados por el Ordinario 2314/038, se dictó por la misma Corte Suprema el fallo en la causa rol 8707-2010 de 22.06.2011 que rechazó el recurso de casación en el fondo deducido por la parte empleadora, resolviendo que el artículo 172 es especial y desplaza al artículo 41 en materia de base de cálculo de las indemnizaciones a que da origen el término del contrato de trabajo, incluyendo en dicha base las asignaciones de “movilización” y “colación”.
[1] Las citas a artículos sin referencia al cuerpo normativo al que pertenecen, deben entenderse hechas al Código del Trabajo.